Norsk overlegeforening

Jus for leger

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Noen ganger får arbeidstakere en redusert arbeidsevne, for eksempel på grunn av sykdom og andre helseproblemer. Arbeidsgiver har en omsorgsplikt overfor sine ansatte. Tilretteleggingsplikten er en del av denne plikten.
Av Frode Solberg, ass. direktør og sjefadvokat, Jus og arbeidsliv. Publisert i Overlegen 2/2017

Arbeidsmiljøloven kapittel 4 har flere bestemmelser som stiller krav til arbeidsgiver om å tilrettelegge for arbeidstakere. Arbeidsmiljøet skal være fullt ut forsvarlig. Det gjelder både fysisk og psykisk arbeidsmiljø. Videre skal det ved organiseringen av arbeidet legges vekt på forebygging av skader og sykdommer. Dersom arbeidstaker har redusert arbeidsevne eller er syk, har arbeidsgiver en tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljø- loven § 4-6.

Når det gjelder leger, kan det være på sin plass å påpeke at arbeidsmiljø- loven § 4-1 annet ledd fastslår at arbeidstidsordninger skal være utformet slik at arbeidstaker ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger. Dette gjentas i arbeidsmiljøloven § 10-2. At samme regulering gjentas to steder er ikke vanlig, men sier noe om hvor viktig det er å ha fokus på eventuelle helsebelastninger av arbeidstidsordninger. Arbeidstakere tåler for eksempel nattarbeid ulikt, og arbeidsgiver skal forsøke å ta hensyn til dette ved utformingen av tjenesteplaner.

Ulike former for tilrettelegging

Tilrettelegging kan skje på mange måter. Tiltaket skal bidra til at den ansatte får brukt sin arbeidsevne så langt det er mulig. For å vite hva som kan være aktuelt av tiltak, må det først kartlegges hva som er årsaken til at den ansatte en redusert arbeidsevne eller er sykmeldt. Arbeidstilsynet kategoriserer tilretteleggingstiltakene i tre hovedbolker: Organisatoriske, psykososiale og fysiske tiltak. Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver først skal vurdere om det kan iverksettes tiltak slik at den ansatte kan bli værende i sitt vanlige arbeid. Det kan for eksempel være enkle ting som allergihansker, tilpasninger av skrivebord og fjerning av dørterskler til mer kostbare tiltak som å skaffe tilganger til heis. Hvis den ansatte sliter med ryggproblemer som er særlig uttalte om morgenen, kan det vurderes om arbeidstiden kan forskyves. Målet er hele tiden at den ansatte skal bruke sin arbeidsevne, eventuelt sin restarbeidsevne. Dette gjelder også selv om det ikke er mulig med fulltidsarbeid. I så fall er det restarbeidsevnen som skal forsøkes utløst. Noen ganger blir imidlertid kostnadene såpass store at det ikke kan kreves tilrettelegging, og særlig vil det kunne gjelde hvor helseproblemene er av mer kortvarig karakter. Andre ganger kan det være at det ikke er mulig å få arbeidsprestasjonene opp på et tilstrekkelig nivå. For leger settes grensen her ved forsvarlighet etter helsepersonelloven § 4 og § 16.

Lite rettspraksis I praksis kan det være vanskelig å si hvor langt plikten strekker. Det er lite rettspraksis som berører tilretteleggingsplikten som sådan. Temaet berøres gjerne i forbindelse med oppsigelsessaker, og da blir ofte tema om arbeidsgiver har gjort nok for å få den ansatte tilbake i arbeid. Et illustrerende eksempel på dette - som jeg har inntatt en rekke viktige sitater fra nedenfor - er en dom fra Oslo tingrett fra 2011. Arbeidstaker hadde arbeidet som konduktør i NSB siden 1971 da han i 2008 ble sykemeldt på grunn av hofteproblemer. Etter operasjon og en lengre periode med ulike attføringstiltak ble han sagt opp fra sin stilling. Han gikk deretter til sak og krevde erstatning for usaklig oppsigelse. Spørsmålet for retten var om tilretteleggingsplikten i arbeidsmiljøloven § 4-6 var oppfylt.

Plikten er ikke absolutt Retten skriver om noen rettslige utgangspunkter for vurderingen som skal foretas, og starter med å sitere fra forarbeidene: «Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) punkt 7.3.7: Tilretteleggingskravet er ikke absolutt; det skal legges til rette «så langt det er mulig». Det skal foretas en konkret helhetsvurdering, der virksomhetens art, størrelse, økonomi og arbeidstakers forhold må veies opp mot hverandre. Departementet vil imidlertid understreke at lovens skjønnstema innebærer at arbeidsgivers plikter er vidtrekkende. Eksempler på tiltak kan være: (...) - endring i rutiner, endring i arbeidstid, endringer i arbeidsoppgaver, aktiv medvirkning fra andre arbeidstakere (innlesning på kassett til diktafon, avskrivning etter diktafon osv). - tiltak i forbindelse med trening, opplæring, omskolering osv.»

Vidtgående ved nedsatt arbeidsevne

Når det gjelder hvor langt arbeidsgivers forpliktelser strekker uttaler retten: «Samlet sett synes forarbeider å gå langt i å pålegge arbeidsgiver store forpliktelser overfor arbeidstakere som har fått nedsatt sin arbeidsevne. Det har vært begrenset bevisføring knyttet til bakgrunnen for A's hofteproblemer. Retten mener likevel at det fremstår som mest sannsynlig at disse har bakgrunn i mange års arbeid på bevegende underlag, hvilket innebærer stor belastning på hoftene og hofteproblemer er et kjent fenomen. Av forarbeidene fremgår det eksplisitt at tilretteleggingsplikten er særlig vidtgående der det er taler om helseplager oppstått med bakgrunn i arbeidet. Ved den konkrete vurderingen må flere forhold vektlegges. Forarbeidene gir her anvisning på en avveining av virksomhetens art, størrelse og økonomi mot arbeidstakers forhold.

I forbindelse med NSBs oppfølging gjorde A det allerede tidlig klart at det ikke var aktuelt å gå tilbake til konduktørstillingen. A var redd for å slite ut den nye hoften og derfor ønsket han ikke å arbeide på bevegende underlag, jf. avsnitt (7). Dette ble også anbefalt i en legeattest kort tid etter det første møtet med Ressurssenteret. Selv om A i retten var noe uklar på om det kunne være aktuelt å gå tilbake til konduktørarbeid, legges det til grunn at det i forbindelse med NSBs tilrettelegging ikke var aktuelt at A skulle fortsette i konduktørstillingen. Spørsmålet er følgelig om NSB så langt det er mulig, har iverksatt nødvendige tiltak for at A skulle få et annet passende arbeid.

Som redegjort for innledningsvis i avsnitt (3) er NSB en stor arbeidsplass. Det er opplyst at Persontogavdelingen har over 3000 ansatte. Selv om en stor del av stillingene synes å kreve spesiell kompetanse, legger retten til grunn at både NSBs størrelse og økonomi skjerper tilretteleggingskravet.

Det er anført at NSBs tilknytning til IA-avtalen innebærer at kravet til innsats skjerpes. Det foreligger enkelte dommer fra tingretten hvor dette er lagt til grunn. Dommene henviser til Gulating lagmannsretts dom av 6. februar 2007 (LG-2006-100708). Retten kan imidlertid ikke se at spørsmålet er nærmere drøftet i lagmannsrettsdommen. Det anses derfor uklart om en tilslutning i IA-avtalen medfører at det stilles større krav til bedriftens tilrettelegging. Retten kan uansett ikke se at spørsmålet har avgjørende betydning for den foreliggende sak, og går derfor ikke nærmere inn på dette.»

Skal vurdere annet passende arbeid

Retten uttaler følgende om arbeidsgivers plikter til å tilby annet arbeid: «Spørsmålet om tilbudsplikt henger nært sammen med omfanget av tilretteleggingen. Etter loven plikter NSB ikke bare å iverksette tiltak for å heve kompetansen til A, men også å vurdere «særskilt tilrettelegging av arbeidet». Det legges til grunn at slik tilrettelegging av arbeidet også gjelder for annet passende arbeid, ikke bare tilbakeføring til samme stilling. Som sitert fra forarbeidene kan det være aktuelt med endringer i rutiner, arbeidstid og arbeidsoppgaver, jf. avsnitt (45). Ved slik særskilt tilrettelegging av arbeidet vil i utgangspunktet alle nye stillinger være aktuelt for omplassering. Dersom det er deler av den aktuelle stillingen som arbeidstaker ikke kan fylle på grunn av sin reduserte arbeidsevne, skal arbeidsgiver vurdere om forholdet kan tilrettelegges slik at man tar høyde for dette.

Dette må videre holdes opp mot at tilretteleggingsplikten ikke går så langt at arbeidsgiver plikter å opprette nye stillinger eller omfatter tiltak som vil innskrenke andre arbeidstakeres rettigheter (uten at dette kan forankres i styringsretten), jf. Rt-1995-227. Videre må det sees hen til reservasjonen i forarbeidene om at arbeidstakeren må være «skikket for stillingen». Etter rettens oppfatning ligger det i dette at kjernefunksjonene i stillingen må være igjen etter at arbeidet er tilrettelagt.»

Må ikke opprette ny stilling

Her fastslår altså retten at arbeidsgiver ikke trenger opprette nye stillinger. Retten bemerker også at arbeidsgiver ikke kan iverksette tiltak som medfører at andre arbeidstakeres rettigheter krenkes. Og overordnet fastslår retten lovens utgangspunkter, basert på en gjennomgang av rettskildene:

«Samlet sett finner retten at det må legges til grunn at arbeidsgiver har en plikt til å vurdere om det finnes annet passende arbeid i bedriften, og videre vurdere om andre aktuelle stillinger kan tilrettelegges slik at arbeidstakeren med redusert arbeidsevne kan fylle kjernefunksjonene i stillingen.»

«Det er også sentralt å ha i mente at vurderingen av om det faktisk finnes annet passende arbeid - eventuelt etter særskilt tilrettelegging - forutsetter at arbeidstakerens arbeidsevne kartlegges. Retten viser her til arbeidsmiljøloven § 4-6 tredje ledd om at arbeidsgiver i samråd med arbeidstaker utarbeider en oppfølgingsplan med mindre dette er åpenbart unødvendig. Oppfølgingsplanen skal inneholde en vurdering av arbeidstakers arbeidsoppgaver og arbeidsevne. Videre skal planen inneholde aktuelle tiltak i arbeidstakers regi og plan for videre oppfølgning.» 

Krever mer av store virksomheter

Retten gjør en konkret vurdering av tiltakene og bemerker betydningen av god kartlegging av arbeidsevnen: «Det kan imidlertid ikke være tilstrekkelig at NSB har latt A prøve seg i forskjellige stillinger for å finne ut om dette var noe A mestret. Med unntak av dataopplæringen bærer tiltakene etter rettens oppfatning preg av å være nokså generelle og lite målrettede, hvilket tyder på at den innledende kartleggingen har vært for dårlig. Dette må gjelde selv om det regionale attføringsutvalget har gitt uttrykk for at NSB har oppfylt sine plikter.»

Rettens konklusjon ble at NSB ikke hadde dokumentert at det var gjort nok for å finne annet passende arbeid i bedriften, og arbeidstaker fikk erstatning Generelt kan det sies at store virksomheter må strekke seg lengre enn små, og virksomheter med god økonomi må strekke seg lengre enn de med svak økonomi. Det er også antatt at tilretteleggingsplikten strekker seg lengre hvis det er arbeidsoppgavene som har forårsaket sykdommen. Merbelastning for andre ansatte er også relevant å se hen til i helhetsvurderingen.

Tilrettelegging for sykmeldte

Når det gjelder oppfølgning av sykmeldte, følger det et mer fastlagt opplegg. Arbeidsgiver skal i samråd med arbeidstaker som den store hovedregel utarbeide en oppfølgingsplan for tilbakeføring til arbeidet. Det skal avholdes dialogmøter med NAV ved lengre fravær. Målet er blant annet å kartlegge om det kan iverksettes tiltak for å få den sykmeldte helt eller delvis tilbake i arbeid. Her kan det være aktuelt med ulike tiltak, som for eksempel anskaffelse av utstyr, hjemmearbeid, justering av arbeidstid/tempo eller justering av arbeidsoppgaver.

Arbeidet med oppfølgingsplanen skal starte så tidlig som mulig og være utarbeidet innen fire uker. Planen skal sikre at dialog mellom arbeidsgiver og arbeidstaker kommer raskt i gang, og at tiltak og muligheter for å komme i arbeid igjen vurderes grundig. Hvor omfattende planen og tiltakene skal være, vil være avhengig av hvor omfattende funksjonssvikten er og varigheten av den.

Det kan også her nevnes at i det første året med sykdom har den ansatte et vern mot oppsigelse grunnet sykdommen i henhold til arbeidsmiljø- loven § 15-8. Etter dette året skal oppsigelse vurderes etter den vanlige saklighetsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-7. Hvis arbeidsgiver ikke har forsøkt tilretteleggingstiltak vil en eventuell oppsigelse stå svakere enn der arbeidsgiver har gjort reelle forsøk på å få arbeidstaker i arbeid.

Tilrettelegging for ansatte med nedsatt funksjonsevne

Når det gjelder arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne, har disse et særskilt diskrimineringsvern i henhold til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Hvem som får vernet kan noen ganger være uklart, men nedsatt funksjonsevne kan for eksempel være tap av skade på eller avvik i en kroppsdel eller i en av kroppens psykologiske, fysiologiske eller biologiske funksjoner.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har behandlet en sak (2009) som gjaldt en ansatt med epilepsi: «Arbeidsgiver har også en tilretteleggingsplikt for personer med nedsatt funksjonsevne etter diskrimineringsog tilgjengelighetsloven § 12. Arbeidsgiver skal så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne skal kunne få eller beholde arbeid. Dersom arbeidsgiver ikke tilrettelegger slik at arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne gis mulighet til å utføre arbeidet anses dette som diskriminering.»

Og videre:

«Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er til stede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær.»

'I og med at (arbeidsgiver) hverken kan dokumentere at de har drøftet spørsmålet om tilrettelegging med den ansatte eller iverksatt tilretteleggingstiltak for ham, er det for ombudet åpenbart at (arbeidsgiver) her ikke har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter diskrimineringsloven § 12. Oppsigelsen av A er dermed i strid med samme bestemmelse.»

Saken ble påklaget til nemnda, men avgjørelsen ble opprettholdt.

Arbeidstakers medvirkningsplikt

Det er ikke bare arbeidsgiver som har forpliktelser i en situasjon med redusert arbeidsevne eller sykdom. Arbeidstaker skal medvirke i prosessen med å finne egnede tiltak. Arbeidsmiljøloven § 2-3 krever at arbeidstaker skal bidra for å komme fullt tilbake i arbeid. Det kan for eksempel være å si noe om hva man faktisk kan gjøre, og arbeidstakers forslag til hva arbeidsgiver kan bidra med.

Her er det viktig å merke seg at arbeidstaker ikke er forpliktet til å gi arbeidsgiver informasjon om diagnoser og helsetilstanden som sådan, men skal gi tilstrekkelig informasjon om arbeidsfunksjonen slik at det er mulig å vurdere tiltak. Også folketrygdloven krever medvirkning hvis retten til sykepenger skal opprettholdes.