Norsk overlegeforening

Arbeidsliv

Arbeidsmiljølovens vern mot diskriminering – samt litt om ny likestillings- og diskrimineringslov

Jeg tar i denne artikkelen sikte på en nærmere gjennomgang av arbeidsmiljølovens vern mot diskriminering. Men først er det hensiktsmessig å avgrense mot likestillings- og diskrimineringslovens diskrimineringsvern. Jeg innleder derfor med en noe summarisk gjennomgang av ny likestillings- og diskrimineringslov før jeg behandler arbeidsmiljølovens vern mot diskriminering.
Av advokat og juridisk rådgiver i Overlegeforeningen, Liv Marit Fagerli
5. juni 2019

Likestillings- og diskrimineringsloven
Jeg omtalte likestillings- og diskrimineringsloven som ny, men det er kanskje mer korrekt å si "ny". Dette fordi den nye loven trådte i kraft 1. januar 2018,  slik at den har vært gjeldende i snart halvannet år. I en lovs levetid tenker jeg likevel at jeg har mine ord i behold med å si ny, så det gjør jeg i det videre.

Den nye loven trådte som nevnt i kraft 1. januar 2018, og erstatter disse fire lovene;
- Lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering,  kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk,
- Lov om likestilling mellom kjønnene,
- Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og  -  livssyn og
- Lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Den nye loven er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Samtidig er diskrimineringsvernet styrket ved enkelte nye bestemmelser.
Forbudet mot aldersdiskriminering utvides til å gjelde på alle samfunnsområder, og det innføres en utvidet åpning for positiv særbehandling av menn. Nedenfor kommenteres de endringene som anses særlig relevante for våre medlemmer.

Lovens formål
Formålsbestemmelsen fastslår at loven skal fremme likestilling og hindre diskriminering. Det fremgår av formålsbestemmelsen at loven særlig tar sikte på å bedre kvinners og minoriteters stilling. Med minoriteter mener loven minoriteter innenfor alle lovens diskrimineringsgrunnlag (f eks etniske og religiøse minoriteter, homofile, lesbiske mv).

Lovens saklige virkeområde
Loven gjelder på alle samfunnsområder, også for familieliv og andre rent personlige forhold.  Loven gjelder imidlertid ikke for diskriminering på grunn av alder etter arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Forbud mot å diskriminere
Loven lister opp hvilke grunnlag som er vernet etter loven; kjønn, etnisitet, religion og livssyn,nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk. I tillegg listes følgende opp i lovteksten som selvstendige diskrimineringsgrunnlag: graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon.
Diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver er nå tydelig angitt som eget grunnlag. Dette er ment som en videreføring av gjeldende rett og tas med i loven av informasjonshensyn.
Det er også forbudt å diskriminere på grunn av alder. Forbudet mot å diskriminere på grunn av alder i likestillings- og diskrimineringsloven, kommer i tillegg til arbeidsmiljølovens regler.

Positiv særbehandling
Likestillings- og diskrimineringsloven § 11 gir adgang til å iverksette positive tiltak for å fremme reell likestilling i samsvar med lovens formål. Loven gir en rett, men ingen plikt for eksempel for en arbeidsgiver til å iverksette tiltak. Det betyr at den enkelte ikke kan påberope seg en rett til positiv særbehandling etter likestillings- og diskrimineringsloven, det er opp til arbeidsgiver å bestemme om arbeidsgiver ønsker å positiv særbehandle for å fremme reell likestilling .
Den nye loven innfører også en konkretisert aktivitetsplikt for likestillingsarbeid for arbeidsgivere med over 50 ansatte og en generell aktivitetsplikt for mindre arbeidsgivere. Nytt er også hvordan den nye loven håndheves. Saks- og klagebehandlingsfunksjonen flyttes fra Likestillings- og diskrimineringsombudet i Oslo til Likestillings- og diskrimineringsnemnda i Bergen.

Forbud mot å trakassere – herunder seksuell trakassering
Bestemmelsen i likestillings- og diskrimineringsloven § 13 er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett om forbud mot trakassering og seksuell trakassering. Det er dog tatt inn enkelte presiseringer i lovteksten.
Definisjonen av seksuell trakassering er endret slik at bestemmelsen skal fremstå mer objektiv. Etter lovendringen menes med seksuell trakassering enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom. Oppmerksomheten kan være verbal, ikke-verbal eller fysisk. For eksempel kan forbudet omfatte eksplisitte spørsmål, ryktespredning om en persons seksuell aktivitet eller gjentatte seksuelle spøker. Seksuell trakassering kan omfatte alt fra blikk, berøring, kommentarer til voldtekt og voldtektsforsøk. Å få tilsendt bilder eller videoer med seksuelt innhold via brev, telefon eller internett kan også omfattes.

Særlige regler i arbeidsforhold
Loven viderefører eget kapittel som samler særlige regler i arbeidsforhold. Det er ved ansettelse for eksempel forbudt å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.  Det er kun innhenting av opplysningene som er forbudt. Forbudet mot å innhente opplysninger er ikke til hinder for at opplysninger som arbeidstaker selv oppgir, er et tema på intervju.
Bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi videreføres, men skal bare gjelde lønnsforskjeller mellom kvinner og menn.
Loven slår i § 10 siste ledd fast at forskjellsbehandling ved ansettelse og oppsigelse på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon ved fødsel og adopsjon, aldri er tillatt. Dette er en videreføring av den gamle likestillingsloven. Nytt er derimot at det i loven nå er presisert at dette også gjelder ved forlengelse av midlertidig stilling, noe som jo har vært særlig relevant for våre medlemmer. At dette gjelder ved forlengelse av midlertidig stilling er en presisering og videreføring av gjeldende rett og tas inn i loven av informasjonshensyn.

Arbeidsmiljølovens diskrimineringsvern
Med denne litt lange innledende avgrensningen mot likestillings- og diskrimineringsloven, skal resten av artikkelen vies til arbeidsmiljølovens diskrimineringsvern.

Diskrimineringsgrunnlagene
Hovedregelen er at direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt, se arbeidsmiljøloven § 13-1. I det følgende kaller jeg dette for enkelhets skyld, diskrimineringsgrunnlagene.
Det følger videre av § 13-1 at trakassering og instruks om å diskriminere personer er å anse som diskriminering. Deltidsansatte og midlertidig ansatte har samme vern som faste ansatte, se arbeidsmiljøloven § 13-1 (3).

Vern mot diskriminering gjelder alle sider av arbeidsforholdet
Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-2 at bestemmelsen i lovens kapittel 13 – vern mot diskriminering – gjelder alle sider av arbeidsforholdet. Det betyr at vernet gjelder allerede ved utlysning av stillingen. Utlysningsteksten må ikke være utformet på en måte som bryter mot diskrimineringsforbudet. Tilsvarende må arbeidsgivers vurdering av hvem som kalles inn til intervju ikke bryte med forbudet mot diskriminering.
Vernet mot diskriminering gjelder gjennom hele ansettelsesprosessen i tillegg til ved omplassering og forfremmelser. Vernet gjelder også ved opplæring og annen kompetanseutvikling. Det betyr for eksempel at arbeidsgiver ikke kan nekte midlertidig ansatte å gå på kurs med begrunnelse at de er midlertidig ansatt. Arbeidsgiver kan ved lønnsfastsettelse og fastsettelse av øvrige arbeidsvilkår heller ikke gi dårligere vilkår til en midlertidig ansatt med begrunnelsen at vedkommende er midlertidig ansatt. Dette betyr ikke at midlertidig ansatte aldri kan ha dårligere lønn en fast ansatte, men da må forklaringen ligge et annet sted enn at man er midlertidig ansatt. Det kan meget vel tenkes at en midlertidig ansatt har dårligere kvalifikasjoner enn en fast ansatt kollega og av den grunn har dårligere lønn. Endelig nevnes at vernet mot diskriminering også gjelder ved opphør av stilling.

Unntak fra forbud mot diskriminering
Ingen regel uten unntak, så også her. Unntakene fra forbudet mot forskjellsbehandling følger av arbeidsmiljøloven § 13-3 (1) og (2). Arbeidsmiljøloven § 13-3 (1) gjelder i utgangspunktet for alle diskrimineringsgrunnlagene (politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, alder, deltidsansatte, midlertidig ansatte), men får kun selvstendig betydning som unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling begrunnet i politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner. Forklaringen på dette er at arbeidsmiljøloven § 13-3 (2) gir en videre unntaksadgang fra forbudet mot indirekte diskriminering samt diskriminering på grunn av alder, deltidsansatte og midlertidig ansatte enn det som følger av første ledd. 
Hovedforskjellen mellom første og andre ledd er at det etter første ledd stilles et krav om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke for at forskjellsbehandlingen er akseptabel. Et slikt krav følger ikke av andre ledd.
Adgangen til å forskjellsbehandle etter første ledd – altså direkte forskjellsbehandling på grunn av politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er veldig snever. Nødvendighetskriteriet innebærer at det ikke er tilstrekkelig at formålet med forskjellsbehandlingen kun er av betydning for utøvelse av arbeidet eller yrket. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å være lovlig. Sagt på annen måte; unntaksadgangen etter arbeidsmiljøloven § 13-3 (1) kan kun benyttes der det er absolutt avgjørende at en arbeidstaker har bestemte egenskaper for å kunne utføre et bestemt arbeid. Egenskapene må være knyttet til politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon.
Forskjellsbehandling etter andre ledd oppstiller ikke som krav at forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelse av yrket eller arbeidet. Det skal dermed noe mindre til for at forskjellsbehandling anses lovlig etter andre ledd sammenlignet med første ledd. Men også etter andre ledd er det krav om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke være uforholdsmessig inngripende. Hvis ett eller begge av disse vilkårene ikke er oppfylt, er forskjellsbehandlingen ulovlig. Det er i den forbindelse grunn til å minne om at hovedregelen er at forskjellsbehandling på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt og unntaksadgangen må tolkes med dette bakteppet. Hvis arbeidsgiver kan oppnå det saklige formålet med mindre inngripende tiltak, er forskjellsbehandling ikke lovlig.

Forenklet oppsummering av unntakene
En forenklet oppsummering av dette er at forskjellsbehandling på grunn av politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon forutsetter at det er nødvendig for utøvelse av arbeidet eller yrket. I tillegg forutsetter det at forskjellsbehandlingen har et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.  Indirekte forskjellsbehandling og forskjellsbehandling på grunn av alder eller arbeidstakere som jobber deltid eller er midlertid ansatt, er ulovlig hvis forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig for å oppnå et saklig formål eller hvis forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

Innhenting av opplysninger ved ansettelse
Vernet mot diskriminering betyr også at arbeidsgiver ved utlysning av stilling er forhindret fra å be søkerne opplyse hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av en arbeidstaker organisasjon. Arbeidsgiver må heller ikke på annen måte forsøke å innhente slike opplysninger. Dette gjelder likevel ikke dersom innhenting av slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og hvor arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføring av formålet. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-4. Hvis vilkårene for å innhente slike opplysninger er tilstede, må det dessuten fremgå av utlysningsteksten at slike opplysninger vil bli krevet.

Opplysningsplikt
En praktisk viktig bestemmelse er arbeidsmiljøloven § 13-8. Den gir arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13, rett til å kreve at arbeidsgiver gir skriftlige opplysninger om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. Dette for å sette den som mener seg forbigått i stand til å vurdere om vedkommende er forbigått i strid med loven.

Bevisbyrde
Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelsene i kapittel 13, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse. Denne formen for bevisbyrde kalles delt bevisbyrde.
Det kalles delt bevisbyrde fordi det er arbeidstaker eller arbeidssøker som må fremlegge opplysningene som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering. Det er ikke tilstrekkelig å påstå at diskriminering eller gjengjeldelse har skjedd. En påstand må følges opp med opplysninger som gir grunn til å tro at diskriminering i strid med loven har funnet sted. Hvis slike opplysninger er fremlagt, har arbeidstaker eller arbeidssøker oppfylt sin del av bevisbyrden, og bevisbyrden går da over på arbeidsgiver. At bevisbyrden går over på arbeidsgiver, betyr at det nå er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse. Det er altså arbeidsgiver som må føre bevis for at diskriminering i strid med loven ikke har skjedd.
Når bevisbyrden har gått over på arbeidsgiveren, betyr det at eventuell tvil vil gå ut over arbeidsgiveren. Med sannsynlighetsovervekt menes en bevisovervekt på mer enn 50 %.

Erstatning og oppreisning
Brudd på bestemmelsene i kapittel 13 gir grunnlag for krav på oppreisning og erstatning for økonomisk tap uten hensyn til skyld. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av diskrimineringen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det som er rimelig ut fra skadens omfang og art, partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-9 første ledd.