Tema artikler

Den best kvalifiserte

Hvilke momenter kan arbeidsgiver vektlegge når de skal ansette leger i sykehusene? Og hvilke saksbehandlingskrav må de følge?
Artikkel Overlegen 2/2017: Kvalifikasjonsprinsippet

Legeforeningen mottar jevnlig henvendelser om hvilke retningslinjer arbeidsgiver er forpliktet på ved ansettelser. Henvendelsene gjelder både søknadsprosessen og selve avgjørelsen om hvem som skal tilsettes.

Spørsmålene kommer fra leger som har søkt en stilling, fra tillitsvalgte som er involvert i prosessen og fra lege-ledere som skal være med å ta beslutningene.

Det korte svaret er at arbeidsgiver er forpliktet til å følge det såkalte kvalifikasjonsprinsippet.

Dette er et ulovfestet prinsipp som innebærer at den best kvalifiserte søkeren til en ledig stilling skal tilsettes. Prinsippet har lovs rang og gjelder i offentlig sektor, inkludert helseforetakene.

At prinsippet er ulovfestet rett, innebærer at det er utviklet gjennom domstolenes rettskapende virksomhet. Kvalifikasjonsprinsippet gjelder ikke for private arbeidsgivere.

Hensynene bak prinsippet

Det rettslige utgangspunktet er at ansettelser hører inn under arbeidsgivers styringsrett. Denne styringsretten er ofte definert som retten til å ansette og å si opp arbeidstakere, samt lede og kontrollere arbeidet.

Styringsretten er ikke fri, men begrenses blant annet av lover og kollektive og individuelle avtaler. Kvalifikasjonsprinsippet – i egenskap av å ha lovs rang – blir da en begrensning i arbeidsgivers styringsrett. Det er altså ikke mulig for arbeidsgiver fritt å velge hvem de vil ansette.

Prinsippet er begrunnet med at lønnen en offentlig ansatt mottar, er en del av samfunnets midler. Ved å ansette den best kvalifiserte kandidaten, får felleskapet mest igjen for midlene som er stilt til rådighet for den aktuelle stillingen.

Prinsippet innebærer også at ansettelsesprosesser i offentlige instanser skal være preget av rettferdighet, saklighet og likebehandling, og slik styrke den allmenne tilliten til forvaltningens upartiskhet og nøytralitet. På denne måten ivaretas samfunnets behov for at den best kvalifiserte søkeren ansettes.

Private arbeidsgivere vil naturlig nok også være opptatt av å ansette den best kvalifiserte, men den grunnleggende forskjellen er at private rettssubjekter selv rår over sine egne midler, og derfor ikke er forpliktet på å følge kvalifikasjonsprinsippet. Men heller ikke private arbeidsgivere vil stå helt fritt ved ansettelser, de vil for eksempel være underlagt likestillingslovens regler om forbud mot diskriminering.

De tre sentrale kriteriene

Den typiske henvendelsen til Legeforeningen ved ansettelser gjelder leger som mener de er forbigått i søknadsprosessen. De har fått vite at en annen søker er tilsatt, og mener at de i stedet skulle ha fått jobben, fordi de har lenger erfaring eller på annen måte anser seg for å være bedre egnet til stillingen.

Her er vi ved kjernen av kvalifikasjonsprinsippet: Hvordan skal arbeidsgiver avgjøre hvem som er den best kvalifiserte?

På bakgrunn av omfattende praksis fra domstolene og Sivilombudsmannen blir innholdet i kvalifikasjonsprinsippet ofte uttrykt på følgende måte:

«Vurderingen av hvem som er best kvalifisert tar utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er angitt i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Øvrige sentrale momenter i vurderingen er utdanning, praksis og personlig skikkethet.»

Egnethet ofte avgjørende

De tre kriteriene som her nevnes – utdanning, praksis og personlig skikkethet (egnethet) – har ulik karakter.

Kriteriene utdanning og praksis er i utgangspunkt objektive målbare størrelser som egner seg til å skille mellom søkerne på en tydelig måte. Enten så har du den aktuelle utdanningen eller ikke, og praksis kan som regel tallfestes i form av antall år.

Men dette kan nyanseres. For leger kan én type videreutdanning være mer relevant for den aktuelle stillingen enn en annen. Ansiennitet er heller ikke klart avgrenset begrep. Det vil for eksempel kunne oppstå spørsmål om hvordan deltid skal vurderes i forhold til heltid og hvilken betydning eventuelle permisjoner skal ha for beregningen.

Kriteriet personlighet egnethet er derimot klart mer subjektivt og skjønnsmessig. Arbeidsgiver er forpliktet til å gjøre en sammenlignende vurdering av søkernes faglige og personlige forutsetninger for å fylle stillingen. Dette kan være forhold som samarbeidsevner, evne til å takle stress, fleksibilitet, læringsevne og arbeidskapasitet.

Måten kvalifikasjonsprinsippet er uttrykt på, som vi så i sitatet over, gir heller ingen anvisning på hvordan de ulike momentene skal vektlegges: Skal for eksempel ti års lenger erfaring teller mer enn om en søker vurderes noe bedre til å samarbeide?

I praksis viser det seg at personlig skikkethet ofte vil være det avgjørende kriteriet. Dette er fra én side sett naturlig, særlig i de tilfellene hvor de aktuelle kandidatene stiller relativt likt med hensyn til de formelle kvalifikasjonene. Kriteriets skjønnsmessige karakter kan imidlertid gi arbeidsgiver en mulighet til å omgå kvalifikasjonsprinsippet ved at underliggende motiver bak tilsettingen skjules, og slik hindre at den best kvalifiserte får jobben.

Krav om ekstern utlysning

En viktig side ved kvalifikasjonsprinsippet er vilkåret om at stillingen skal utlyses eksternt. Arbeidsgivers plikt til å utlyse internt følger av arbeidsmiljøloven § 14-1.

Plikten til også å utlyse eksternt er for å sikre at alle interesserte kandidater får muligheten til å konkurrere om jobben. Dersom aktuelle og kvalifiserte kandidater ikke gis mulighet til å søke, blir muligheten til å ansette den best kvalifiserte kandidaten betraktelig redusert.

Det finnes imidlertid unntak fra denne regelen. Etter gjeldende rett er det akseptert at ansettelser med varighet under seks måneder kan unntas fra offentlig kunngjøring. Et annet unntak er arbeidsmiljølovens regler om at arbeidstakere i visse tilfeller vil ha fortrinnsrett til en stilling.

Tariffavtaler vil også kunne inneholde bestemmelser som gjør unntak fra seks måneders-regelen, men dette er ikke tilfelle for avtalene Legeforeningen har inngått med Spekter.

De oppgitte kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten vil binde arbeidsgiver på en slik måte at de underveis i prosessen ikke kan endre kravene. I så tilfelle må arbeidsgiver utlyse stillingen på nytt.

Krav om skriftlighet

En annen viktig side ved saksbehandlingen er kravet om at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Dette kravet er utslag av det grunnleggende ulovfestede prinsippet om at all offentlig forvaltning skal være saklig og forsvarlig begrunnet.

Kravet til skriftlighet innebærer at både domstolene og Sivilombudsmannen lettere vil kunne kontrollere saksbehandlingen i etterkant. Kravet er også egnet til å bevisstgjøre arbeidsgiver om det endelige valget mellom kandidatene.

Konsekvenser ved brudd

En utfordring ved kvalifikasjonsprinsippet er et det i liten grad foreligger ordninger og systemer som kan sanksjonere eventuelle brudd. En søker som mener seg forbigått vil ha mulighet til å ta saken både til domstolene og Sivilombudsmannen. Begge disse instansene har imidlertid begrenset kompetanse til å overprøve arbeidsgivers skjønn, det vil si hvem arbeidsgiver har valgt ut som den best kvalifiserte.

Det foreligger imidlertid en rekke uttalelser fra Sivilombudsmannen – også for saker fra sykehusene – hvor arbeidsgiver blir kritisert for mangelfull saksbehandling.

I motsetning til søkere i kommunal og statlig sektor har også søkere i helseforetakene mer begrenset rett til innsyn i ansettelsesprosessen enn det søkere til stillinger i helseforetakene har. Grunnen til dette er at det følger av helseforetaksloven § 5 at forvaltningslovens kapittel 4 om innsyn i sakens dokumenter og den tilhørende forskriften ikke gjelder for helseforetakene.

Sivilombudsmannen har imidlertid i flere uttalelser lagt til grunn at både det ulovfestede kontradiksjonsprinsippet og prinsippet om forsvarlig saksbehandling gjelder for helseforetakene. Dette innebærer at aktuelle søkere i helseforetakene har innsynsrett i såkalte faktiske opplysninger som er lagt til grunn ved vurderingen av søknaden. Men søkeren har ikke innsynsrett i arbeidsgivers vurdering av den aktuelle søkers egnethet eller opplysninger som er lagt til grunn om andre søkere.

Arbeidsgivers sammenlignende vurdering av kandidatene har søkeren derfor ikke innsynsrett i. Det er mulig å be om utvidet innsyn i den aktuelle saken, men erfaringen er at arbeidsgiver i liten grad gir innsyn i opplysninger de ikke er forpliktet til å gi ut.

Ikke stol på forhåndsløfter

Noen ganger opplyser legene som henvender seg til Legeforeningen at de – allerede før utlysningsprosessen er satt i gang – har fått løfter om at de skal ansettes. For den enkelte lege som får et slikt løfte, er jo det isolert sett fint og hyggelig.

Men erfaringen er imidlertid at det er all grunn til å være skeptisk. Én sak er at det i ettertid ofte vil oppstå uenighet mellom arbeidsgiver og søkeren om hvorvidt et slikt løfte er avgitt. Men også når løftet kan dokumenteres, selv skriftlig, vil arbeidsgiver ikke være forpliktet til å tilsette den søkeren som har fått et slikt løfte.

Forhåndsløfter om tilsettinger vil nettopp per definisjon innebære at det ikke har vært en reell konkurranse om stillingen, og derfor vil være i strid med kvalifikasjonsprinsippet. Hele poenget med utlysningen er å finne den best kvalifiserte, og det kan man ikke vite før alle søkerne er vurdert på en forsvarlig måte.

Rådet til arbeidsgiver er derfor at de bør avstå fra å gi slike løfter. Det er i strid med reglene, rett og slett. Og rådet til legen som får – eller opplever at de har fått – et slikt løfte, er at de uansett ikke må stole på det. Her er det mange leger som har forregnet seg.

 

Forslag uthevet sitat:

«Kvalifikasjonsprinsippet innebærer at ansettelsesprosesser i offentlige instanser skal være preget av rettferdighet, saklighet og likebehandling.».

 

Huskeliste ved tilsettinger

Helsedirektoratet har utarbeidet en veileder med en huskeliste for ansettelsesprosesser i helsetjenesten. Dette er gode råd, som vi her bringer videre i en forkortet form:

  • Inviter med tillitsvalgte i ansettelsesprosessen.
  • Utarbeid vurderingskriterier for tilsettingsprosessen.
  • Utarbeid en klar utlysningstekst med presisering av nødvendige og ønskede kvalifikasjoner.
  • Vurder kandidatene i henhold til de fastsatte kriteriene.
  • Gjennomfør alltid intervju av aktuelle kandidater.
  • Vurder om søker er personlig egnet for arbeidsoppgavene.
  • Vurder om søker har de nødvendige faglige kvalifikasjonene for stillingen.
  • Kontakt alltid minst to referanser, inkludert siste arbeidsgiver.

Veilederen kan lastes ned på Helsedirektoratets nettsider. Bruk søkeordene: «Gode rutiner – gode tilsettinger».

Kvalifikasjonsprinsippet er

foreslått lovfestet i staten

Regjeringen har nylig foreslått en ny lov om statens ansatte, hvor de går inn for å lovfeste kvalifikasjonsprinsippet. Loven er ment å erstatte den eksisterende tjenestemannsloven.

Bestemmelsen om kvalifikasjonsprinsippet er lagt til § 3, og har følgende ordlyd:

§ 3 Kvalifikasjonsprinsippet

(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.

For ansatte i helseforetakene er arbeidsforholdet regulert i arbeidsmiljøloven. Dette innebærer at kvalifikasjonsprinsippet fortsatt vil gjelde som et ulovfestet prinsipp i helseforetakene.

Lovforslaget er nå til behandling i Stortingets Kommunal- og forvaltningskomite. Foreløpig dato for behandling i Stortinget er satt til 12. juni 2017.