Bedre og sikrere innlogging på nettsidene til Legeforeningen!

Innlogging på Legeforeningens nettsider vil erstattes med en sikrere og bedre løsning, mer informasjon kommer snart!

Den private innboksen i portalen forsvinner i løpet av kort tid. Varsel om dette ble lagt ut på meldingssiden 11. juni 2019.

Norsk overlegeforening

Jus for leger

Utvalg vil styrke varslingsreglene

Denne artikkelen er en utvidet versjon av en artikkel som tidligere har stått på trykk Dagens medisin 19.4.2018.

Offentlige utredninger vekker ikke alltid stor interesse. Mange aktører i arbeidslivet har imidlertid ventet på NOUen om varsling. Den 15. mars avga Varslingsutvalget sin utredning om varsling i arbeidslivet (NOU 2018:6). Mest interesse vekker nok de konkrete forslagene fra utvalget. Det er ikke konsensus om alle forslagene, men likevel er det ganske mye utvalget på 10 eksperter er enige om.
Av Frode Solberg, ass.direktør og sjefadvokat. Publisert i Overlegen 2/2018
12. juli 2018

Utredningen har foretatt en helhetlig gjennomgang av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven og vurderte også om det er behov for lovendringer eller andre tiltak som kan styrke varsler- vernet. NOUen er inndelt i fire hoveddeler. Del I er hovedkonklusjoner, del II er kunnskapsgrunnlaget, del III er vurderinger og forslag og del IV er økonomiske og administrative konsekvenser. For de som ønsker å sette seg inn i ulike aspekter knyttet til varsling slik status er nå, kan leseren få en fin innføring ved å lese del II – kunnskapsgrunnlaget. Her redegjøres det for hva varsling er, verdien av varsling, gjeldende rett i Norge, internasjonale regler og anbefalinger, regulering av varsling i andre land, forskning og kunnskap og varsling i praksis. Utvalget har brukt mye tid på kunnskapsinnhenting, og det synes i NOUen. Utvalget foreslår en rekke tiltak for å styrke varslervernet. I det ligger en erkjennelse av at dagens regelverk ikke er tilstrekkelig.

Lovverk

Når det gjelder arbeidsmiljøloven mener utvalget at reglene i hovedsak er gode nok, men at de kan være vanskelige å forstå. De sentrale begrepene «kritikkverdige forhold» og «forsvarlig fremgangsmåte» er egnet til å skape uklarheter. Særlig kravet til forsvarlighet har vært kritisert, fordi noen er redd for å varsle på feil måte. Det foreslås derfor noen presiseringer. En viktig presisering er at det ikke i seg selv anses som varsling at man klager på forhold i eget arbeidsforhold. Et spennende forslag er at utvalgets flertall foreslår erstatningsansvar ved brudd på aktivitetsplikt. Her ser man altså for seg at arbeidsgiver må ha et aktivt og bevisst forhold til håndtering av varslingssaker. For å fremheve hvor viktig ytringsklimaet er, foreslår utvalget at det bør henvises til Grunnlovens § 100 om ytringsfrihet i varslingsreglene. Utvalget vurderte om det burde innføres varslingsregler også utenfor arbeidsforhold, men kom til at det ikke ble anbefalt. Her viser utvalget til at alle har ytringsfrihet, og at utenfor arbeidsforhold er det ikke noe i veien for at for eksempel organisasjoner implementerer varslingsregler på eget initiativ. Et annet tiltak er at flertallet foreslår en ny varslingslov. Mindretallet er usikker på om egen lov er veien å gå. Denne skal ikke erstatte arbeidsmiljølovens bestemmelser, men inneholde bestemmelser knyttet til etablering av Varslingsombudet og Varslingsnemnda. Hele utvalget foreslår at varsling knyttet til arbeidsforhold fremdeles skal være i arbeidsmiljøloven.

Varslingsombud

Flere land i Europa utreder nye regler om varsling. Nederland fikk en ny lov om varsling 1. juli 2016, og har etablert et varslerhus. Der kan varsleren få hjelp og veiledning og dessuten kan varslerhuset foreta egne undersøkelser for varsleren. Ett av de temaene det var knyttet spenning til var om utvalget ville foreslå en ombudsordning. Utvalget vurderte tre alternativer. Den ene var at Arbeidstilsynet får utvidet veiledningsplikt, en egen varslingsenhet i Likestillings og diskrimineringsombudet eller et eget varslingsombud. Et enstemmig utvalg foreslår at det opprettes et nasjonalt varslingsombud. Ombudet skal være et uavhengig forvaltningsorgan, og skal ikke kunne instrueres om sin faglige virksomhet. Ombudet er tenkt å ha flere funksjoner. Varsleren kan kontakte ombudet for å gi råd, støtte og bistand til varslere. Da kan ombudet nøste videre i saken, finne ut hva som er den rettslige problemstillingen og gi råd om hvilke alternativer som finnes. I dette ligger også at ombudet «.. ved behov kan gi en uttalelse om de regner noen for å ha varslet eller ikke.», se NOU side 192. Her mener utvalget det også ligger muligheter til å sile sakene, slik at ombudet kan virke konfliktdempende. For eksempel kan utvalget forklare varsleren forskjellen mellom misnøye med arbeidsgivers beslutninger og kritikkverdige forhold. I tillegg kan ombudet tilby mekling. Dessuten peker utvalget på at det bør utredes muligheter for fri rettshjelp. Et interessant virkemiddel er at ombudet også skal kunne initiere uavhengige undersøkelser i alvorlige varslingssaker av stor samfunnsmessig betydning. Dette reiser imidlertid spørsmål om organisering, finansiering samt hvilken rettslig status slike granskninger skal ha, og foreslås derfor utredet videre. Utvalget foreslår altså ikke at ombudet skal ta stilling til saken (gjengjeldelsesspørsmålet), men veilede og ivareta varsleren. Et spørsmål da blir om ombudet vil overta deler av rådgivningsrollen som for eksempel fagforeningene har i dag. Hvordan fagforeningene vil møte dette forslaget fra varslingsutvalget gjenstår å se. På likestillingsområdet har arbeidsdelingen mellom ombud og fagforeninger etter mitt syn fungert godt. Det ville utvilsomt blitt mer kraftfullt om ombudet kunne ta stilling til de sakene som varsleren bringer inn til ombudet, men det foreslås altså ikke. Utvalget begrunner dette med at det kan innebære prinsipielle utfordringer dersom samme organ skal gi veiledning og bistand til en eller flere parter i varslingssak og samtidig eller senere ta stilling til om det har funnet sted gjengjeldelse. Jeg mener imidlertid at dette er mulig å få til. Det er jo ikke uvanlig at et forvaltningsorgan veileder om regelverket, og senere fatter vedtak i samme sak. Det er en skjønnsmessig linje mellom veiledning og rådgivning, selv om dette er prinsipielt sett ulike roller. Desto lengre man går i veiledningen, desto nærmere vil man være rådgivning.

Tvisteløsningsnemnd

I dag er det slik at Arbeidstilsynet skal håndheve reglene om plikt til å ha varslingsrutiner, men fører ikke tilsyn med håndtering av konkrete saker. Det betyr at tilsynet ikke har kompetanse til å føre tilsyn med de privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven om varsling. Det er domstolene som i dag tar stilling til tvister som gjelder varsling og gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven. I følge NOUen opplever mange varslere at det er vanskelig å få medhold i domstolene. Problemet er at det er vanskelig å bevise årsakssammenheng mellom varslingen og den påfølgende ugunstige behandlingen av varsleren. Dette stemmer veldig godt overens med mitt eget inntrykk. Den ugunstige gjengjeldelsen kommer såpass sent at arbeidsgiver ofte vil kunne anføre at den ugunstige behandlingen ikke skyldes varslingen, men noe helt annet. Søker varsleren på en ny jobb i samme virksomhet, attraktive kurs, gunstige vaktordninger osv. Der hvor varsling fører til gjengjeldelse er det nok også ofte slik at relasjonene er anspente fra før. Der hvor det er gode relasjoner mellom arbeidsgiver og varsler, blir som regel ikke varslinger noe problem for varsleren. Flertallet i utvalget forslår at det etableres en tvisteløsningsnemnd for varslingssaker. Mindretallet ønsker å beholde dagens ordning med at det er domstolene som tar stilling til om det foreligger varsling og gjengjeldelse. Nemnda er ment som et virkemiddel for å få en objektiv vurdering uten å måtte gå til domstolene. Dette blir da en form for lavterskeltilbud, hvor varsleren kan få vurdert om det foreligger gjengjeldelse og om det er grunnlag for erstatning. Varsleren vil ikke risikere store saksomkostninger dersom saken tapes. Varslingsnemnda vil kunne ta stilling til saker både raskere og rimeligere enn hva en domstolsbehandling innebærer. Etter mitt syn vil dette bare kunne fungere som lavterskeltilbud dersom nemnda får tilstrekkelig med ressurser. Nemnda vil få et ganske vidt tilfang av saker, noe som vil medføre at porteføljen både blir sammensatt og potensielt stor. Det legges opp til at nemnda skal kunne sile bort saker som ikke egner seg, for eksempel fordi de ikke lar seg løse innenfor ordningen på en hensiktsmesssig måte eller at de er så sammensatte og komplekse at de bør løses av domstolene. Det er også helt essensielt at den det blir varslet mot (den omvarslede) ivaretas, slik at en nemndsordning ikke går på akkord med alminnelige rettssikkerhetsprinsipper. Som oftest vil nemnda basere seg på skriftlig saksgang, men det åpnes også for at det noen ganger kan være aktuelt med muntlig behandling. I tråd med dette, må det også være mulig å bringe saken inn for domstolene.

Opplysningsarbeid

Partene i arbeidslivet skal bli involvert i arbeidet med å lage en nasjonal varslingsguide. Utvalget mener at det kan vinnes mye på godt opplysningsarbeid, og at kunnskap om varslere og varsling kan bidra til å styrke varsleres stilling i samfunnet. Det erkjennes at juss ikke er tilstrekkelig alene på varslingsområdet, men at også psykososiale forhold kan spille en rolle, for eksempel i konfliktfylte eller langvarige varslingssaker. Så vidt jeg vet, er departementet allerede i gang med dette.

Litt kritikk

Varslingsutvalget er opptatt av å få frem at varsling ikke må håndteres som et problem. Varsling om kritikkverdige forhold må anses som et samfunnsgode, og som må håndteres av arbeidsgivere og andre som noe positivt. Ett av utvalgets hovedfunn er at varsling har størst verdi der varselet blir tatt på alvor, samtidig som varsleren blir tatt vare på og at det settes i gang hensiktsmessige prosesser for å få avklart om det foreligger kritikkverdige forhold. Ganske selvsagt egentlig. Og er det noe jeg har å innvende mot en ellers god NOU, er det den litt naive tilnærmingen til informasjon og kunnskap. Jeg tror ikke det er arbeidsgivers mangel på kunnskap om regelverk og verdi av varsling som er hovedproblemet når leger varsler om kritikkverdige forhold på sykehus og kommuner. Reaksjonene de noen ganger møter tyder ikke på det. Slik sett oppleves det for mange bedre å melde avvik i etablerte avvikssystemer, som ofte er mer akseptert, enn å ta på seg varslerrollen. Leger besitter kunnskap om faglige forhold som ikke alltid mottas med glede av den virksomhet som kritiseres. Det har vi etter hvert dessverre mange eksempler på – både kjente og ukjente. Varslingsutvalget foreslår ingen nye regler av stor betydning i arbeidsmiljøloven. Et av de mest spennende temaene her er bevisbyrdereglene. I dag er det slik at det foreligger såkalt todelt bevisvurderinger. Arbeidstaker må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at gjengjeldelse har funnet sted. Hvis dette kravet oppfylles, snur bevisbyrden slik at det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre (51 %) at det ikke har funnet sted gjengjeldelse. Hvis man virkelig ville bedret varsleres rettsstilling, kunne man skjerpet kravet til arbeidsgivers bevis, slik man har på andre rettsområder. Jeg sier ikke på noe vis at det ville vært enkelt, fordi dette kan medføre at varslere får særfordeler til goder, noe som er problematisk på flere måter. Dette kunne imidlertid utvalget utforsket i større utstrekning enn de har gjort i NOUen. De som vil «ta» varslere vil møte omtrent det samme juridiske regelverk som nå. Litt symptomatisk er det nok når det gjelder lovverket at utvalget angivelig har hatt store diskusjoner om det i arbeidsmiljøloven skal være en henvisning til Grunnlovens § 100 om ytringsfrihet eller ikke. Mer spenstig er det da at det foreslås både varslingsombud og varslingsnemnd. Nå er NOUen sendt på høring. Legeforeningen vil se nærmere på de konklusjoner utvalget har kommet til.