Norsk overlegeforening

Jus for leger

Trakassering

Bevisstheten om trakassering i arbeidslivet har økt de senere årene. I mange av disse sakene er det vanskelig å få tak på hva som egentlig har skjedd. Men noen ganger er faktum ganske klart. Den 15. januar 2019 falt en dom i Oslo tingrett som gjaldt tvist om lovligheten av en avskjed. Dommen er illustrerende for de vurderinger som domstolene foretar i slike saker, men den må leses med forbehold om at den kan ankes og at de rettslige vurderingene ikke nødvendigvis vil bli stående eller være retningsgivende for senere saker.
Frode Solberg, ass.direktør og sjefadvokat, Jus og arbeidsliv. Publisert i Overlegen 1, 2019
29. mars 2019

Den avskjedigede personen i denne saken var ansatt i staten, og saken
innebærer derfor noen andre rettslige utgangspunkter enn det ville gjort etter arbeidsmiljøloven. Vurderingene i dommen har likevel interesse for hele arbeidslivet, selv om det altså er arbeidsmiljøloven som gjelder for de aller fleste leger, herunder de som jobber på sykehus og i kommuner.

Kort om saken
Saken gjaldt en professor ved Universitetet i Stavanger. Arbeidsgiver mente at professoren gjennom en rekke år haddeutvist en uakseptabel  adferd. Hendelsene gjaldt både direkte overfor kollegaer og på sosiale medier. I juni 2017 ble det så gitt en advarsel. I september 2017 ble det inngått avtale om rusoppfølgning. I oktober møtte professoren beruset på jobb, og sendte også en seksualisert SMS til sin kontakt knyttet til avtalen. I november ble det fattet vedtak om avskjed, vedtaket ble på­ klaget, men opprettholdt av Kunnskapsdepartementet. Stevning ble tatt ut i mai 2018. Det ble avholdt rettsmekling i november 2018, uten at partene kom til enighet.
Hovedforhandling fant sted over fem dager i desember 2018. Professoren krevde å få jobben tilbake, samt at staten måtte betale erstatning.

Rettslig ramme
For ansatte i staten reguleres ansettelsesforholdet både av arbeidsmiljøloven og statsansatteloven (tidligere tjenestemannsloven). Hvilke regler i arbeidsmiljøloven som ikke gjelder for ansatte i staten, framgår av en egen forskrift.
Blant annet skal store deler av arbeidsmiljølovens kapittel 15, som gjelder opphør av arbeidsforhold, ikke gjelde for denne gruppen av arbeidstakere. Ansatte på universitetene er statsansatte og saken skulle derfor vurderes i forhold til statsansatteloven, og ikke arbeidsmiljølovens regler om opphør av arbeidsforhold. I tillegg er det tale om et vedtak som må tilfredsstille forvaltningsloven krav. For å vurdere avskjed av en statsansatt må man derfor innom tre lover. Her kan jeg skyte inn at helseforetakene (sykehusene) følger kun arbeidsmiljølovens regler.

Statsansatteloven § 26 lyder:
«En statsansatt kan avskjediges når vedkommende
a) har vist grov uforstand i tjenesten
b) grovt har krenket sine tjenesteplikter
c) på tross av skriftlig advarsel gjentatt har krenket sine tjenesteplikter, eller
d) ved utilbørlig adferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin
stilling eller bryter ned den aktelsen eller tilliten som er nødvendig for
stillingen eller tjenesten»
Det er denne bestemmelsen som er utgangspunktet for de rettslige vurderingene i saken.

Faktum og lovtolkning
Ofte er det stor uenighet om faktum i trakasseringssaker. Slik var det ikke her. Det meste av faktum var på det rene. Saken dreide seg derfor i stor grad om uenighet knyttet til lovtolkning av statsansatteloven, og da særlig § 26. Et viktig poeng her er at retten benytter forvaltningsrettslige utgangspunkter for vurdering av om professoren kunne avskjediges. Det betyr at retten bare prøver «rammene» for lovanvendelsen, mens den ikke prøver det såkalte «forvaltningens frie skjønn». Hva som ligger i dette, gir en Høyesterettsdom fra 2017 (som gjaldt en major i Forsvaret) anvisning på:
«For øvrig er det i forarbeidene til tjenestemannsloven av både 1977 og1983 uttalt at loven gir statens tjenestemenn et minst like godt vern som vernet etter arbeidsmiljøloven. Samtidig fremheves det at statstjenestens egenart tilsier at regelverket på noen punkter avviker fra arbeidsmiljølovens bestemmelser, jf. Ot.prp. nr. 44 (1976­1977) side 6 og Ot.prp. nr. 72 (1981­1982) side 7. Det samme er fremhevet i forarbeidene til statsansatteloven av 2017, jf. Prop. 94 L (2016­2017) punkt 8.9, hvor det uttrykkelig presiseres at loven samlet sett vil gi de statsansatte minst like godt vern og like gode rettigheter som etter arbeidsmiljøloven. Avskjedsbestemmelsen i tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b, som vår sak gjelder, har ingen direkte parallell i arbeidsmiljøloven. Jeg forstår denne delen av avskjedsbestemmelsen som nettopp et utslag av statsforvaltningens særpreg. Som jeg kommer tilbake til, gir bestemmelsen anvisning på en bredere vurdering enn den Forsvarsdepartementet har foretatt i vår sak, men noe rimelighets­ og forholdsmessighetskrav tilsvarende det som gjelder etter arbeidsmiljølovens avskjedsbestemmelse, finner jeg ikke grunnlag for å innfortolke. Hvorvidt det kreves slike avveininger etter avskjedshjemmelen i § 15 første ledd bokstav a om krenkelse av tjenesteplikter, har jeg ikke foranledning til å gå inn på.»
Det er altså slik at statsansatteloven på noen punkter avviker fra arbeidsmiljølovens regler når det gjelder opphør av arbeidsforholdet.

Tingretten beskriver dette slik:
«Slik sett skiller saker etter statsansatteloven seg fra saker etter arbeidsmiljøloven. Det følger av forarbeidene til statsansatteloven, Prop.94 L (2016–2017) punkt 8.9, at statsansatteloven samlet sett vil de statsansatte minst like godt vern og like gode rettigheter som etter arbeidsmiljøloven, selv om rettens kompetanse i avskjedssaker etter statsansatteloven er begrenset på dette punkt» Alt i alt har altså statsansatte minst like godt vern av sitt ansettelsesforhold, men ved spørsmål om opphør av arbeidsforhold kan både terskler for klanderverdighet og bredden i vurderingene være forskjellig etter de to lovene.

Betydningen av gamle saker og advarsel
Et tema som kan volde mye usikkerhet i praksis er hvorvidt arbeidsgiver kan legge vekt på gamle saker. Gjennom et langt yrkesliv vil det jo være slik atmange begår handlinger som kan være kritikkverdige. Dette var også tema i professorsaken for tingretten.
Det åpenbare er naturligvis at dersom en arbeidstaker blir ilagt en advarsel, og begår samme feil på nytt, har arbeidsgiver en forsterket sak. Tidligere brudd på en regel, vil medføre at arbeidstaker forventes å ha økt oppmerksomhet påslike forhold for å unngå nye brudd. Dersom det er tale om en annen karakter av det klanderverdige forhold, vil ikke advarselen ha så sterk effekt. Trakasserende oppførsel på julebordet er noe annet enn å ha gjort en alvorlig feilvurdering i en behandling av pasient. Betydningen av advarsler vil derfor variere fra sak til sak.

Tingretten beskriver dette temaet slik:
«Det følger imidlertid av personopplysningsloven § 6 at personopplysninger kan behandles når det er nødvendig for å gjennomføre arbeidsrettslige plikter eller rettigheter. Det avgjørende for hvor lenge personalmessige opplysninger knyttet til tilrettevisninger, advarsler, ordensstraff og tilsvarende kan lagres, vil bero på en vurdering av behovet. Det følger av Datatilsynets veileder «Personvern på arbeidsplassen» at aktuelle momenter for denne vurderingen erhvilke omstendigheter som ligger til grunn for advarselen og om disse er opphørt. Videre fremgår at det er vanskelig å angi konkrete frister for når opplysningene skal slettes. Datatilsynet
viser også til statsansatteloven § 25 (4) som gir en fem års frist for å lagre opplysninger om ordensstraff i personalmappen. Retten vil for øvrig peke på at arkivloven pålegger alle offentlige virksomheter å føre arkiv, uten en tilsvarende tidsbegrensning. I dette tilfellet gjelder ikke de forholdene som inngår i avskjedsgrunnlaget som er eldre enn fem år, ordensstraff etter tjenestemannsloven/statsansatteloven. Etter rettens vurdering hadde Kunnskapsdepartementet anledning til å bygge også på de eldre forholdene når de vurderte avskjed. Som rettens drøftelse foran viser, gjelder avskjedsgrunnlaget likeartede forhold, som ikke opphørte på tross av at det ble gitt mange tilbakemeldinger. Det er av betydning for avskjedsvurderingen å se hendelsene i en helhet, selv om forholdene som ligger så langt tilbake i tid ikke er like tungtveiende i vurderingen etter statsansatteloven § 26 som de nyere forholdene. Retten kan ikke se at departementet har begått feil på dette punkt. Retten er heller ikke enig med Langeland i at det er gått så lang tid mellom hendelsene at avskjed ikke kan benyttes. De tidlige forholdene ligger riktignok langt tilbake i tid. De siste årene har det imidlertid vært flere hendelser med brudd på tjenesteplikter, som etter rettens syn er tilstrekkelig for å kvalifisere for avskjed.» Som man ser, er det ganske konkrete vurderinger som gjøres både med hensyn til tidsforløpet og typen klanderverdig forhold.

Nærmere om tolkningen av avskjedsregelen i statsansatteloven § 26
Et tema i saken var også at arbeidsgiver hadde fattet vedtak om avskjed etter statsansatteloven §§ 26 b, 26 c og 26 d, altså tre forskjellige grunnlag. I vedtaket ble det ikke redegjort for professorens tjenestehistorikk. Høyesterett hadde i avgjørelsen om majoren lagt til grunnat det etter bokstav d (altså uverdighetsalternativet) vil være aktuelt åtrekke inn tjenestemannens tjenestehistorikk. Når dette ikke ble gjort i saken mot professoren, ville dette kunne være en mangel som kan medføre at vedtaket ble ugyldig. Tingretten mente at dette kravet var knyttet til bokstav d, og ikke til bokstav c, som retten mente var riktig grunnlag for avskjeden.I saken mot professoren kom altså tingretten til at vilkårene for avskjed etter statsansatteloven § 26 bokstav c – altså gjentatt krenkelse av tjenesteplikter etter advarsel – var oppfylt. Retten fremhever at en tjenestemann må opptre i samsvar med allment aksepterte normer overfor kollegaer både på tjenestestedet og tjenestereiser, og viser til vernet mot utilbørlig opptreden ­ som for eksempel trakassering ­ alle arbeidstakere har i henhold til arbeidsmiljøloven § 4­3. Arbeidsgivers ansvar for å ta tak i slike saker poengteres. Retten redegjør deretter for en rekke klanderverdige forhold fra desember 2009 og fremover i tid. Det dreier seg om seksuelt ladede meldinger, verbale angrep,hendelser hvor han var påvirket av alkohol, rasistiske kommentarer mm. Dette resulterte etter hvert i en formell advarsel 17. desember 2010. For ordens skyld nevner jeg at det også var tema i saken hva som var den rettslige betydning av at professoren var i gang med et AKAN­opplegg. Retten kom til at på tross av at det ikke var kommet ordentlig i gang, kunne ikke AKAN­opplegget stenge for avskjed.

Avslutning
Retten fant at statsansatteloven § 26bokstav c ­ på tross av skriftlig  advarsel gjentatt har krenket sine tjenesteplikter – var tilstrekkelig hjemmel for avskjed. Staten vant saken. Utgangspunktet etter tvisteloven, er at den som vinner saken skal få dekket sine omkostninger. Retten kom etter en konkret vurdering til at hver av
partene skulle dekke sine omkostninger. Da gjenstår det å se om professorsaken blir anket. Jeg blir i så fall ikke overrasket om staten vinner igjen. •