Norsk overlegeforening

Arbeidsliv

Ansattes rett til å ha bierverv

Kan arbeidsgiver nekte en lege å ta bierverv? Eller råder legen fritt og grenseløst over fritiden sin? Denne artikkelen tar sikte på å klargjøre hvilke rettigheter – og plikter - leger har når det gjelder bierverv
Av advokat og juridisk rådgiver i Overlegeforeningen, Liv Marit Fagerli

Legeforeningen mottar med ujevne mellomrom henvendelser om bierverv. Henvendelsene er til dels ulike, men i den grad det kan trekkes ut noen likheter går det enten på mangelfull begrunnelse for å nekte bierverv, eller opplevd usaklig forskjellsbehandling ved arbeidsgivers vurdering av biervervet. Mangelfulle begrunnelser er selvsagt problematisk da det vanskeliggjør legens mulighet til å vurdere avslaget rettslig. I noen tilfeller har arbeidsgiver ikke engang gjort konkrete vurderinger av det aktuelle biervervet, men avslått biervervet på generelt grunnlag.
Usaklig forskjellsbehandling er alltid problematisk. Arbeidsgiver er bundet av likhetsprinsippet, noe som innebærer at like tilfeller skal behandles likt. En konsekvens av dette er at det ikke er anledning for arbeidsgiver å ta det som kalles utenforliggende hensyn- altså hensyn som ikke er saklige for den konkrete vurderingen som skal gjøres.

Hva er bierverv?
Innledningsvis kan det være hensiktsmessig å definere hva som ligger i begrepet bierverv. I forarbeidene til helsepersonelloven § 19 er bierverv definert som arbeid helsepersonell påtar seg i tillegg til hovedervervet, i selvstendig næringsvirksomhet eller for privat arbeidsgiver eller i utlandet i privat eller offentlig virksomhet. Bierverv kan også omfatte enkeltstående oppdrag, for eksempel som sakkyndig, samt deltakelse i forskningsprosjekter med ekstern finansiering.
Denne forståelsen av begrepet bierverv legges til grunn i artikkelen.

Kan legen råde fritt over sin fritid ved å ta ethvert bierverv?
Det rettslige utgangspunktet er at arbeidstaker selv bestemmer over sin fritid. Hovedregelen er derfor at det er legen selv som bestemmer om han eller hun skal ta bierverv. Ingen regel uten unntak er det noe som heter, så også her.
Begrensninger i legens rett til å ta bierverv må imidlertid bygge på et klart rettslig grunnlag. Et slikt grunnlag kan være såkalte alminnelige arbeidsrettslige prinsipper.
I alminnelige arbeidsrettslige prinsipper ligger blant annet den ulovfestede lojalitetsplikten enhver arbeidstaker har til sin arbeidsgiver. Kjernen i et arbeidsforhold er at arbeidsgiver ansetter arbeidstaker for å utføre arbeid mot en på forhånd avtalt lønn. Begge parter (arbeidsgiver og arbeidstaker) plikter lojalt å etterleve den inngåtte arbeidsavtalen. Et bierverv må derfor ikke gå på bekostning av pliktene legen har til sin hovedarbeidsgiver.
Et bierverv som for eksempel innebærer at legen samlet sett jobber så mye at legen møter opp trøtt og uopplagt – eller ikke i det hele tatt - på jobb slik at det går ut over arbeidsutførelsen hos hovedarbeidsgiver, kan fort komme i strid med blant annet lojalitetsplikten.
Det kan også tenkes at arbeidstaker jobber så mye i biervervet at det går ut over hovedarbeidsgiver i form av økt sykefravær mv.
I tilfeller som nevnt over vil det normalt være legitimt av hovedarbeidsgiver å forvente at biervervet trappes ned eller avvikles helt, og slik sett reelt påvirke hva legen fyller sin fritid med. Svaret er derfor at legen ikke alltid og bestandig kan råde fritt over sin fritid.

Kan arbeidsgiver nekte legen bierverv av andre grunner?
For at arbeidsgiver skal ha anledning til å motsette seg bierverv, må det foreligge saklig grunn til det. For leger er det flere hensyn som gjør seg gjeldende. Som nevnt over kan økt fravær og at legen møter uopplagt på jobb på grunn av biervervet gi arbeidsgiver saklig grunn til å kreve bierverv nedtrappet eller avviklet.
Andre grunner kan være at biervervet er så omfattende at legens yrkesutøvelse i hovedstillingen utfordrer forsvarlighetskravet i helsepersonelloven § 4. Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de faglig forsvarlige og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets art og situasjonen for øvrig. Hva som er forsvarlig må avgjøres etter en konkret vurdering. Men det kan være nyttig å være oppmerksom på også denne bestemmelsen dersom man har bierverv.

Habilitetskonflikter
Arbeidsgiver kan også ha grunn til å nekte legen bierverv hvis biervervet innebærer at det oppstår fare for habilitetskonflikter. Det typiske eksempelet på habilitetskonflikter er legen som har mulighet til å henvise pasienter til egen praksis og der det kan oppstå tvil om henvisningen styres av faglige vurderinger eller av personlige økonomiske interesser. I begge disse tilfellene følger det av alminnelige lojalitetsbetraktninger at adgangen til å ha bierverv er begrenset. Flere eksempler kan tenkes.
Om biervervet er problematisk, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Legen vil i atskillig utstrekning ha rett til å inneha bierverv så lenge han eller hun tar ansvar for sin egen rolle og er bevisst på mulige konflikter med arbeidsavtalen eller de lojalitets- og habilitetsregler som gjelder i arbeidsforholdet. Bierverv er dessuten så vanlig at arbeidsgivere normalt er forberedt på at legene innehar slike verv.

Meldeplikt
For å unngå at habilitets- og lojalitetskonflikter oppstår, har helsepersonell en bestemmelse om meldeplikt til arbeidsgiver om bierverv og andre engasjement i annen virksomhet. Dette er regulert i helsepersonelloven § 19.
Etter bestemmelsen har legen plikt til av eget initiativ å melde fra til arbeidsgiver om bierverv som kan føre til interessekonflikter med hovedarbeidsgiver.
Arbeidsgiver kan kreve ytterligere opplysninger om biervervet. Helsepersonelloven § 19 gir imidlertid ikke arbeidsgiver rett til å nedsette et generelt forbud mot å inneha bierverv. Bestemmelsen er gitt for å skape ryddighet og motvirke interessekonflikter, noe som igjen vil bidra til tillit mellom befolkningen og helsevesenet.
Grunnen til at det ikke er tatt inn noen begrensninger eller forbud mot å inneha bierverv, fremgår av forarbeidene til helsepersonelloven. Det vises der til de positive virkninger av legers bierverv for samfunnet. Ekstraarbeidet innebærer effektiv utnyttelse av spesialistressurser, og det samlede helsetilbudet øker. Det er også vurdert positivt at legen gjennom bierverv får erfaringer som kan være til nytte i hovedervervet.
Hvis legen er i tvil om det foreligger meldeplikt på et bierverv, anbefaler vi at legen varsler sin arbeidsgiver.
I juridisk teori (Helsepersonelloven med kommentarer av Anne Kjersti Befring og Bente Ohnstad, 2010) er det gitt et par eksempler der interessekonflikt utløser meldeplikt:
Et eksempel er der helsepersonellet kommer i en direkte konkurransesituasjon med arbeidsgiver. En lege på et sykehus sender for eksempel prøver til analyse i et privat laboratorium der vedkommende har eierinteresser, fremfor å vente den tiden det tar å få prøvene fra arbeidsgivers eget laboratorium. Det avgjørende etter bestemmelsen er ikke om en slik handling faktisk er faglig forsvarlig ut fra hensynet til pasienten, men om eierinteressene i laboratoriet kan være egnet til å skape en lojalitetskonflikt med arbeidsgiver. Slik lojalitetskonflikt kan også oppstå i relasjon til andre offentlige arbeidsgivere.
Et annet eksempel på at interessekonflikt vil kunne oppstå, er der en offentlig ansatt psykolog henviser til en bestemt privat spesialistvirksomhet der hun selv arbeider på kveldstid. Som i forrige eksempel kan det godt være at en slik henvisning er kurant ut fra rene faglige hensyn. Det som utløser plikten til å informere arbeidsgiver om biervervet, er om det faktum at psykologen har bierverv i denne virksomheten er egnet til å svekke tilliten til hennes beslutninger, eller om det kan reises tvil om hennes lojalitet overfor arbeidsgiver.
Begrunnelsen for meldeplikt i disse tilfellene, er at det er viktig for tilliten til helsetjenestene at det ikke oppstår tvil om at avgjørelser tas av hensyn til pasienten og/eller til en fornuftig forvaltning av offentlige ressurser, og ikke av hensyn til egne eierinteresser i privat praksis.

Når legen er uenig
Dersom arbeidsgiver nekter en lege å ha et bierverv og legen mener at det ikke er saklig grunn til å nekte biervervet, er det mulig å bringe saken inn for Sivilombudsmannen for uttalelse. Å bringe saken inn for Sivilombudsmannen er naturligvis ikke første steg, men noe som kan vurderes dersom dialog med arbeidsgiver eventuelt etter bistand fra tillitsvalgte og Legeforeningen sentralt ikke fører frem.
Til illustrasjon nevnes Sivilombudsmannens sak 2006/823. Sivilombudsmannen fikk seg forelagt spørsmålet om et helseforetak kan nekte en radiograf å ta bierverv ved privat røntgeninstitutt i sin fritid. Sivilombudsmannen slo fast at arbeidsgiver ikke kan gjøre inngrep i ansattes fritid uten særlig rettsgrunnlag. Arbeidsavtalen og den generelle lojalitetsplikt ble ikke ansett å være tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag.
Sivilombudsmannen uttalte i det aktuelle tilfellet at helseforetaket på generelt grunnlag ikke kan nekte radiografer eller annet helsepersonell å ta slikt bierverv. Sivilombudsmannen var også skeptisk til den uheldige praksis som på det tidspunktet hadde utviklet seg i helseforetakene med nektelse av bierverv på tross av helsepersonellovens forutsetninger om bedre utnyttelse av helsepersonell.

Riksrevisjonens fokus på bierverv i helseforetakene
Riksrevisjonen gjennomførte i 2016-2017 en undersøkelse om hvordan retningslinjer og rutiner for registrering av bierverv er implementert og fulgt opp i helseforetakene. Målet med undersøkelsen var å vurdere om de regionale helseforetakene med underliggende helseforetak og styrer følger opp de ansattes bierverv.
Riksrevisjonen fant at ansatte i helseforetak i liten grad rapporterer om bierverv. Riksrevisjonen fant også at psykologer og ambulansepersonell rapporterer om sine bierverv i nesten dobbelt så stor grad som legene. Riksrevisjonen fant videre at de systemene som er etablert for å rapportere og følge opp bierverv, brukes i liten grad. Et annet funn var at retningslinjene er uklare på hva de ansatte skal rapportere.
Riksrevisjonen fant at Helse Vest RHF og Helse Sør-Øst RHF i større grad enn de andre regionene har jobbet med å få på plass rutiner og veiledninger, men at helseforetakene generelt har gitt bierverv lite oppmerksomhet. Riksrevisjonen kom med noen anbefalinger, herunder at helseforetakene legger til rette for at ansatte får nødvendig og oppdatert kunnskap om retningslinjene og systemene for å rapportere om bierverv, og at ledelsen på alle nivåer gir tydelige signaler om at det forventes at de ansatte følger regelverket om bierverv, at krav blir stilt til at bierverv innarbeides og følges opp i arbeidsavtalen.
Det er på denne bakgrunn grunn til å forvente større oppmerksomhet fra arbeidsgivere fremover på plikten til å melde om bierverv, og at dette i økende grad kan bli tema i medarbeidersamtaler. Er man i tvil, er det bedre å melde et bierverv for mye enn et for lite.